Steve Frécinaux

Les brevets logiciels : mensonges et réalités

Les tentatives d’introduction des brevets logiciels en Europe ont déjà provoqué divers débats publics houleux au cours de l’année 2004. En ce début 2005, la menace se précise, puisqu’une directive est sur le point d’être adoptée par le Conseil des ministres européen. Ce billet tente d’expliquer pourquoi ces brevets sont une menace pour les logiciels, les pays de l’Union Européenne et leurs citoyens.

Chez l’oncle Sam, les brevets logiciels sont une réalité quotidienne. En Europe par contre, la Convention sur le brevet européen (CBE) de 1973 a clairement stipulé qu’aucun brevet ne saurait être accordé à un auteur de « programme informatique ». Mais depuis 1986, diverses tentatives pour introduire une brevetabilité partielle ou totale de ces programmes informatiques ont été menées, principalement par des groupes de lobbying formés par les Offices de brevets européens et étrangers. Pour un historique complet, lisez l’article « Les brevets logiciels en Europe : une courte introduction » sur le site de la FFII. Plus important est la compréhension de ce qu’est vraiment un « brevet logiciel » et les conséquences d’une légalisation de la pratique en Europe.

Qu’est-ce qu’un brevet ?

On peut assimiler un brevet à un droit de regard exclusif : le détenteur d’un brevet sur une invention acquièrt le droit d’exclusivité sur l’utilisation, la commercialisation et la diffusion de cette invention — voire son étude technique. Un brevet est donc un droit de monopole, limité dans le temps. Les brevets ont contribué à l’avancée industrielle du XXe siècle, y compris en Europe : ils ont permis à de nombreuses inventions de durer dans le temps, à leurs détenteurs de pérenniser leurs activités et à la concurrence de se mettre en place, parce que ces inventions étaient soumises à des brevets d’une durée adaptée à leurs cycles de développement. Un brevet doit inciter un inventeur a dévoiler rapidement sa découverte, et à lui assurer une tranquillité légale qui lui permettra de développer des activités commerciales grâce à son invention.

Qu’est-ce qu’un brevet logiciel ?

La question devrait en fait être formulée ainsi : qu’est-ce qu’un brevet pour un logiciel ? La première chose à savoir est que l’expression « brevet logiciel » est tout à fait erronée — et volontairement. Ce dont on parle est bien d’un brevet, concernant les logiciels, mais pas sur les logiciels. L’objectif des Offices de brevets qui supportent les brevets logiciels est d’introduire la libre demande de brevets sur des fonctionnalités de logiciels : le clic-droit, le cliquer-déposer, la synchronisation de flux entre agenda et ordinateur ou encore la barre de progression… Il est donc important de savoir qu’un brevet logiciel ne s’applique pas à un programme informatique, mais aux fonctionnalités qu’il met en oeuvre pour fonctionner en une unité cohérente — le fameux logiciel ou programme informatique, précisément. Comme nous allons le voir, cette précision n’est pas une bonne nouvelle.

En 2004, sous la présidence irlandaise de l’Union Européenne, un vote du Conseil des ministres européen sur les brevets logiciels a été organisé après une première lecture du texte par le Parlement. A cette occasion, l’expression officielle « brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » a été largement rapportée par les médias, pour désigner les brevets dits logiciels et connus comme tels par le grand public. Le terme « invention » est important car il fait référence à une invention technique, la seule forme d’invention reconnue brevetable par les textes de loi en Europe, et par l’Office européen des brevets (OEB). Tout le monde s’accorde pour dire qu’un logiciel n’est pas un mécanisme technique, mais un produit assimilable à un texte (son code source) ; par contre, un logiciel fonctionne sur un dispositif technique, qui peut être votre ordinateur, votre téléphone portable ou encore votre agenda électronique.

Actuellement, et en fait depuis quelques années déjà, les Offices utilisent l’amalgame entre fonctionnalités, logiciels, dispositif technique et invention pour essayer de faire accepter une brevetabilité au moins partielle des logiciels, dans leur généralité. Cet amalgame consiste à considérer qu’une fonctionnalité de logiciel est assimilable à une invention, elle-même relative à un dispositif technique. Toute fonctionnalité facilitant l’utilisation du dispositif technique informatique est alors potentiellement elle-même une invention technique, bien entendue brevetable. A qui revient la charge de déterminer l’adéquation entre fonctionnalité et invention d’une part, entre logiciel et dispositif technique d’autre part ? Aux Offices de brevets.

La vraie nature des brevets sur les logiciels

Les logiciels sont actuellement protégés par le droit d’auteur. Ce droit garantit au(x) concepteur(s) d’un programme informatique que personne ne pourra le reprendre à son compte sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire. Ce droit s’applique à toute oeuvre d’expression libre de la pensée, ce qui ne recouvre pas les idées d’invention et d’originalité : ce texte est par exemple protégé par le droit d’auteur, on peut en reprendre les idées mais pas le reproduire en tant que tel. Ce droit concerne directement les logiciels : il est appliqué depuis des années, avec un succès relatif au regard de la complexité du Droit, dans les litiges sur la parenté des logiciels et leur utilisation. Exemples d’affaires judiciaires où le droit d’auteur intervient directement : le procès SCO/Unix, les plaintes contres les « pirates » téléchargeant de la musique… Principale difficulté relative au droit d’auteur : déterminer l’identité de l’auteur pour lui donner son droit moral.

La question cruciale est : un brevet peut-il aider à déterminer l’auteur d’un logiciel ? Rien n’est moins sûr : les Offices de brevets ne sont pas tenus de vérifier si une demande de brevet émane bien de l’auteur de l’invention concernée. En pratique, cette vérification est faite, ne serait-ce que pour se protéger du droit d’auteur lui-même. Cependant, un brevet accordé à un auteur, quel qu’il soit, assure à ce dernier un droit de prescription (le droit monopolistique limité dans le temps) qui en fait, sinon l’auteur, au moins le détenteur de l’invention. Plusieurs exemples ont montrés que des brevets ont été accordés à des personnes qui n’étaient pas l’auteur de l’invention concernée, par exemple sur le double-clic. Tout le monde sait qu’un logiciel fait intervenir de très nombreuses fonctionnalités « de base » sans lesquelles aucun programme ne serait utilisable : cela va du dialogue avec l’utilisateur par la souris et le clavier, jusqu’à la manipulation des données à l’intérieur même du programme. Or, ce sont précisément ces fonctionnalités essentielles qui sont visées, pas les programmes en tant que tels. L’objectif est simple : constituer des catalogues de « petits » brevets qui couvriront à peu près tout ce qui est nécessaire et utilisé par les logiciels actuels et à venir.

On voit donc que les brevets logiciels n’ont pas vocation à assurer un droit de type moral, comme le droit d’auteur, mais bien un droit de regard et qui se rapproche de ce qu’on appelle le droit patrimonial. Ce droit détourné, véritable « gabelle » en puissance, est à la fois technique et économique:

  • technique, car en s’octroyant suffisamment de brevets, une entreprise peut empêcher ses concurrents de faire de la Recherche & Développement dans des conditions sereines : innover à court terme devient difficile ;
  • économique, car en s’octroyant suffisamment de brevets, une entreprise peut conserver sa place de leader sur un marché : libre à elle de proposer de nouveaux produits ou de ne pas le faire, dans la durée limité de validité des brevets qu’elle détient.

Un brevet logiciel constitue donc un moyen d’acquérir un avantage volontairement disproportionné, qui est assimilable à un droit personnel agissant aux dépends d’autrui. A l’échelle des très grandes entreprises, ce droit « personnel » devient un droit de conserver un monopole sur un marché et d’empêcher d’autres entreprises de venir relancer la concurrence. Sur des secteurs où plusieurs très grandes entreprises coexistent, les catalogues de brevets entrent en concurrence, du fait du nombre faramineux de brevets accordés par les Offices : résultat, ces entreprises passent des accords dit de « licences croisées » qui leur assurent de pouvoir enfreindre les brevets de l’autre sans risques de poursuites légales. Un brevet logiciel est donc une « arme commerciale dissuasive. »

Tentatives d’adapter les brevets aux logiciels

Cette situation, qui est la situation actuelle, n’est pas totalement satisfaisante pour ceux qui en profite déjà : en effet, les brevets sont délivrés par des Offices nationaux ou supra-nationaux (INPI, OEB, OMPI), et il est compliqué pour des entreprises étrangères de faire valoir des brevets d’un pays dans un autre. De plus, en Europe, les brevets ne sont pas reconnus par la législation européenne — en fait ils sont censés être interdits, ce qui est un obstacle à leur développement : une clarification est donc souhaitable pour les partisans des brevets logiciels, qui sont en faveur d’une « libéralisation » de la pratique.

Nous l’avons vu, un brevet sur un logiciel n’est jamais qu’un avantage commercial de moyen terme pour celui qui le détient. Cet avantage est par contre efficace et ennuyeux à court terme si on se place du point de vue des entreprises qui ne peuvent pas s’introduire sur un marché. Or, l’industrie logicielle à ceci de particulier que la vitesse de renouvellement des produits est très rapide, de quelques mois à maximum quelques années seulement. Un brevet de vingt ans n’est donc certainement pas adapté, si on souhaite conserver les avantages d’origine du système : inciter à innover et permettre des retombées financières. Un brevet plus court serait-il adapté ? Malheureusement ou heureusement, non. La raison est très simple : un brevet sur une fonctionnalité logicielle empêche le logiciel de fonctionner. Il empêche le logiciel de fonctionner de façon pratique, quotidiennement, et de fonctionner en tant qu’industrie :

  • au jour le jour, vous avez toutes les chances d’enfreindre des brevets par centaines. La très grande majorité des logiciels, si ce n’est tous, violent des brevets généraux déposés par de très grandes entreprises ou autres agents économiques. Cela est « normal » : c’est le but non avoué du brevet en tant qu’arme commerciale dissuasive ;
  • à moyen et long terme, l’industrie ne peut que s’atrophier du fait de l’étouffement de la concurrence. Cela est une simple conséquence de la cartélisation d’un marché, lorsque plusieurs très grandes entreprises se mettent d’accord sur la façon de maximiser leurs profits respectifs en minimisant leurs dépenses de rechercher et développement.

L’exemple classique d’une telle situation est l’entreprise Microsoft. Mais on pourrait en citer d’autres : IBM, Sisco… pour l’informatique ; Bonduelle, Emballage.. pour le conditionnement alimentaire ; etc.

Concernant Microsoft, il faut préciser que le refus des brevets sur les logiciels n’implique pas l’acceptation du logiciel libre. Par contre, les brevets logiciels sont un rempart contre l’avancée concurrentielle du logiciel libre. D’ailleurs, la situation actuelle en Europe est la suivante : les acteurs du « brevet logiciel » attendent de savoir quelle sera la décision du Conseil sur la directive mentionnée plus haut, pour déterminer l’attitude à adopter face aux éditeurs, de logiciels libre en particulier. Si la directive est rejetée, alors des attaques commerciales sont à craindre (en Asie, par exemple) ; si la directive est acceptée et donne naissance à des lois nationales après transpositions, alors des actions judiciaires en plus des attaques commerciales « classiques » sont à craindre (directement en Europe).

La directive sur les brevets logiciels

Quelques mots sur le fonctionnement des institutions européennes. L’Union comprend trois grandes institutions, qui sont toutes impliquées dans le processus de fabrication de la législation européenne : la Parlement européen, le Conseil et la Commission. S’y ajoute le Conseil européen, réunion des chefs d’États et de leurs gouvernements. On distinguera ici explicitement Conseil des ministres et Conseil européen pour ne pas les confondre. Contrairement à ce qui se passe en France et dans plusieurs pays de l’Union, chacune de ces institutions n’est pas garante d’un type de droit en particulier (législatif, exécutif ou judiciaire) : elles collaborent dans un processus pluraliste, pour élaborer des lois à partir de propositions.

La Commission établit un texte, sorte de projet de loi, sur un sujet particulier qui doit être examiné au niveau de l’Union ; par exemple, les brevets sur les logiciels. Ce texte est transmis au Conseil des ministres, et en fait à un organe nommé COREPER, le Comité des représentants permanents. Son rôle est d’aider à la décision du Conseil des ministres en soumettant le texte à l’avis de représentants permanents des États membres. Le COREPER est lui-même subdivisé en plusieurs groupes de travail spécialisés. Après examen par le COREPER, le texte est retourné au Conseil des ministres, dont le président décide le plus souvent de le soumettre à nouveau aux groupes de travail, car l’établissement d’un consensus est préférable et jamais atteint du premier coup en pratique. C’est au niveau des groupes de travail du COREPER que s’effectuent les actions de « lobbying » des acteurs économiques de l’Union.

Dans le cas de la directive — le texte examiné — sur les brevets logiciels, la pression sur les groupes de travail a été forte, tant par les partisans du projet que par ses détracteurs. En 2004, la présidence irlandaise du Conseil a posé problème car il était clair que l’Irlande avait des intérêts à faire passer le projet, même avec une faible majorité qualifiée. Or, c’est à l’État assurant la présidence du Conseil que revient la charge d’organiser le fonctionnement des organes intergouvernementaux, comme le COREPER et ses groupes de travail, si importants dans le processus codécisionnel.

Techniquement parlant, le COREPER établit également l’ordre du jour du Conseil des ministres. Deux procédures sont possibles : pour les directives ayant fait l’objet d’un accord de principe, on parle de Point A : le Conseil des ministres procède à un vote direct, sans débat. Pour les directives étant encore ballottées entre Conseil et groupes de travail, on parle de Point B : le Conseil procède à un débat, suivi d’un renvoi au COREPER ou d’un vote, selon l’issue des discussions. Le 21 décembre 2004, le COREPER avait mis en Point A le texte sur les brevets logiciels lors d’un Conseil des ministres de l’Agriculture et de la Pêche — ce qui est tout à fait acceptable d’un point de vue institutionnel. Grâce à la Pologne, par la voix de son ministre de la société de l’information et des technologies, Wlodzimierz Marcinski, le vote a été reporté et même annulé. Retour au COREPER et aux groupes de travail spécialisés jusqu’à nouvel ordre.

Actualité immédiate

Voyez la mise à jour du 24 janvier

Le 24 janvier 2005 doit se tenir une nouvelle réunion du Conseil des ministres de l’Agriculture et de la Pêche : rebelote, le COREPER annonce dans son ordre du jour un Point A sur le texte concernant les brevets logiciels. Mais cette fois, la Pologne a annoncé qu’elle ne s’opposerait pas à cette procédure. Cela signifie qu’un vote devrait avoir lieu, éventuellement en faveur des brevets logiciels. Un tel vote aurait valeur de « décision normative » : autrement dit, le texte devrait être validé par les parlementaires, qui en sont déjà à leur seconde lecture. Un point étonnant est le fossé entre Conseil et Parlement : dans une procédure codécisionnelle comme celle-ci, la plus souvent utilisée, la position du Conseil dérive d’une position commune trouvée entre le Parlement et lui (elle émane de la première lecture). De ce fait, un texte adopté par vote du Conseil est censé recueillir les suffrages d’une majorité qualifiée au Parlement et être adopté, tandis qu’un texte suscitant un débat ne peut pas passer et doit être réexaminé. Or, c’est l’inverse qui pourrait se produire : le Conseil semble prêt à valider un texte qui n’a rien d’une position commune, et dont on pense ou espère qu’il ne sera pas bien accueilli par les parlementaires.

Si le texte actuel devait être adopté comme position commune du Conseil par les ministres de l’Agriculture et de la Pêche, l’opposition à ce texte deviendrait plus difficile :

  • d’une part, la parole serait au Parlement européen, plus éloigné des groupes de défenses citoyens que le COREPER ; un refus ne pourra être obtenu que par majorité absolue ;
  • d’autre part, en cas de désaccord du Parlement, la procédure de codécision en Europe veut que ce dernier propose alors des amendements au texte ; ce qui a déjà été fait en première lecture mais dont le Conseil n’a pas véritablement tenu compte. Ce nouveau texte doit être une nouvelle fois examiné par le Conseil des ministres (ie. le COREPER) et la Commission (constituée d’experts indépendants, mais souvent influencée par le Conseil, pour des raisons historiques institutionnelles). Le Conseil doit une nouvelle fois trouver une position commune pour mettre d’accord Commission et Parlement, dans son rôle de médiateur habituel des institutions.

Intervient alors le vrai danger : même si le Conseil n’approuve pas ce nouveau texte, ce qui est fort probable, une procédure de conciliation est ouverte, et le vote sur le résultat de cette procédure est soumise à un vote à majorité absolue, pas à l’unanimité. Entre temps, personne ne peut prévoir quels revirements peuvent s’opérer parmi les parlementaires, surtout si les groupes de pressions citoyens ne peuvent plus intervenir directement sur l’établissement du texte. De plus, cela constituerait un sérieux revers démocratique pour l’Union européenne, qui verrait sa crédibilité entamée de façon concrète.

Un effacement de l’Union européenne paradoxal

Les brevets logiciels sont un danger pour l’informatique. Mais ils sont aussi un danger pour l’Union européenne : en adoptant un tel texte de loi, elle permettrait aux Offices de brevets étrangers de favoriser anormalement les entreprises américaines et japonaises sur le marché unique. En effet, ces deux pays détiennent la très grande majorité des brevets, et en possèdent déjà en Europe. Avec une législation européenne, leur marge de progression serait accrue et le développement du logiciel au sein même de l’Europe, par des entreprises européennes, deviendrait beaucoup plus difficile. Il s’agit donc aussi d’un problème de politique communautaire : quelle Europe veut-on en adoptant les brevets logiciels ? A l’heure du débat sur la Constitution européenne, la réponse sonne étrangement : « moins d’Europe. »

Ouf ! Contrairement à ses déclarations de la semaine passée, la Pologne a encore une fois fait appliquer le règlement intérieur du Conseil pour exiger le report du vote sur le point A litigieux. Cela est d’autant plus important que les parlementaires ont demandé un retour en première lecture du texte d’origine concernant les brevets logiciels : plus de détails sur le site de la FFII.

Ressources

### Droit### * Le droit d’auteur sur EducNet * Europa, le portail de l’Union européenne

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